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A proposta de ajuizamento da ação possui uma finalidade estratégica e preventiva bastante clara: buscar resguardar os direitos individuais e, especialmente, a possibilidade de percepção de valores retroativos caso o Supremo Tribunal Federal venha a reconhecer a inconstitucionalidade da exigência de idade mínima para a aposentadoria especial dos policiais, matéria submetida à apreciação da Corte na ADI nº 7.726.

Sob o ponto de vista da estratégia jurídica, entendemos que o ajuizamento prévio da demanda se mostra adequado e tecnicamente recomendável. A experiência em controvérsias constitucionais anteriores demonstra que, em determinadas situações, a existência de ação judicial ajuizada antes da definição definitiva pelo STF pode assumir especial relevância para a preservação dos efeitos patrimoniais pretéritos, sobretudo quando a Corte estabelece marcos temporais ou ressalvas por ocasião da modulação dos efeitos de suas decisões.

Nesse contexto, merece especial atenção o julgamento da ADI nº 6.309, no qual o Supremo Tribunal Federal enfrentou a constitucionalidade da exigência de idade mínima para aposentadoria especial vinculada à exposição a agentes nocivos.

Embora a ADI nº 6.309 e a ADI nº 7.726 possuam objetos e regimes jurídicos distintos, existe entre elas um ponto de aproximação constitucional relevante, pois ambas envolvem discussão acerca da compatibilidade da imposição de requisito etário com regimes constitucionalmente diferenciados de aposentadoria.

Por essa razão, o julgamento da ADI nº 6.309 reforça a pertinência da estratégia jurídica pretendida, sem que isso signifique, evidentemente, que seu resultado possa ser automaticamente transportado para o regime previdenciário das carreiras policiais.

A ADI nº 7.726, por sua vez, encontra-se diretamente relacionada à estratégia proposta, uma vez que questiona a constitucionalidade da exigência de idade mínima estabelecida pela Reforma da Previdência para a aposentadoria dos policiais abrangidos pelas normas impugnadas.

A finalidade da medida judicial, portanto, não é antecipar ou assegurar qual será o resultado da ADI nº 7.726, mas preservar juridicamente a pretensão dos interessados e evitar que a ausência de iniciativa judicial anterior à definição do STF possa, eventualmente, prejudicar futura discussão acerca dos efeitos financeiros retroativos.

Trata-se de estratégia de proteção jurídica que consideramos pertinente e que encontra respaldo na experiência de outros julgamentos constitucionais nos quais a existência de demanda anteriormente ajuizada assumiu relevância no momento da definição dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos pelo STF

É fundamental, contudo, fazer uma importante ressalva.

O ajuizamento da ação não representa garantia de recebimento de valores retroativos. Ainda que a ADI nº 7.726 venha a ser julgada procedente, será indispensável observar o conteúdo exato da decisão do Supremo Tribunal Federal e, sobretudo, a eventual modulação dos seus efeitos.

O STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma ou exigência, pode, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, restringir os efeitos retroativos da decisão, estabelecer determinado marco temporal para sua eficácia ou mesmo ressalvar situações jurídicas específicas.

É justamente nesse ponto que reside uma das principais razões para a adoção da estratégia proposta: caso o Supremo Tribunal Federal estabeleça tratamento diferenciado ou alguma ressalva em favor daqueles que já possuíam demandas ajuizadas anteriormente ao julgamento, pretende-se que os interessados estejam na melhor posição jurídica possível para buscar os correspondentes efeitos funcionais e financeiros.

Riscos inerentes ao ajuizamento da ação

Da mesma forma que devem ser apresentados os possíveis benefícios da estratégia, é indispensável que sejam esclarecidos também os riscos processuais envolvidos.

A tese defendida na ADI nº 7.726 ainda será submetida à apreciação definitiva do Supremo Tribunal Federal. Portanto, existe a possibilidade de a Corte não reconhecer a inconstitucionalidade da exigência de idade mínima, hipótese que poderá repercutir diretamente sobre o fundamento jurídico da ação coletiva proposta.

Nesse cenário, a demanda poderá ser julgada improcedente, razão pela qual deverá ser previamente analisado também o regime de custas, despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência aplicável à modalidade de ação que vier a ser efetivamente ajuizada.

Essa questão merece especial cautela porque, nas ações coletivas submetidas ao microssistema da tutela coletiva, existem regras específicas acerca da responsabilidade pelo pagamento de honorários sucumbenciais. Assim, o risco concreto de condenação e sua extensão dependerão da natureza jurídica da ação, da forma como ela for estruturada e do entendimento judicial aplicável ao caso, não sendo tecnicamente adequado afirmar antecipadamente que haverá necessariamente condenação em honorários em caso de improcedência.

Portanto, antes do ajuizamento, deverão ser avaliados conjuntamente o potencial benefício da preservação dos efeitos retroativos e os riscos processuais e econômicos decorrentes de eventual improcedência da demanda.

Conclusão

Consideramos a estratégia juridicamente adequada e preventiva, especialmente diante da discussão constitucional existente na ADI nº 7.726 e dos elementos jurídicos extraídos do julgamento da ADI nº 6.309.

O objetivo é ajuizar a demanda antes da definição da controvérsia constitucional para preservar a pretensão e colocar os interessados na melhor posição processual possível diante de eventual decisão favorável do STF e de uma possível modulação de seus efeitos.

Entretanto, essa estratégia deve ser adotada com absoluta transparência: não há garantia de procedência da ADI nº 7.726, não há garantia de recebimento de valores retroativos e existe a possibilidade de improcedência da ação coletiva, cujas consequências processuais e eventual repercussão em matéria de sucumbência deverão ser previamente avaliadas de acordo com a modalidade processual efetivamente utilizada.

Em síntese, trata-se de uma decisão jurídica baseada na relação risco versus oportunidade: de um lado, busca-se preservar eventual direito aos efeitos financeiros pretéritos; de outro, devem ser conhecidos e ponderados os riscos decorrentes de uma eventual decisão desfavorável.

O presente texto NÃO tem a intenção de esgotar a discussão sobre o tema. Apenas traz considerações do autor.

Dr Luciano Machado Ferreira

Diretor Jurídico do SINPRF/MG